نقد قانون جدید مجازات اسلامی

نقد قانون جدید مجازات اسلامی (نشست اول: فرآیند تدوین و تصویب)

نویسنده: مریم نورانی

اختصاصی تبصره:
 اکنون در چهارمین سال از دهه پیشرفت و عدالت، قانون مجازات اسلامی به عنوان قانون مادر در زمینه جرائم و مجازاتها، پس از تصویب مجلس شورای اسلامی، به تأیید شورای نگهبان رسیده و آماده ابلاغ به قوه قضائیه شده است. اما اینکه از زمان تهیه لایحه مجازات اسلامی در قوه قضائیه (سال ۱۳۸۶)  و اعلام وصول آن در مجلس (سال ۱۳۸۷) و تصویب آن در کمیسیون حقوقی مجلس (۱۳۸۹) و سپس تأیید نهایی آن از سوی شورای نگهبان (۱۳۹۰) چه تغییراتی در آن ایجاد شده، مساله ای است که مورد سوال همه حقوقدانان کشور است. در واقع، اطلاع از این فرآیند و تحولات ناشی از آن، به مثابه شجرنامه ی این مولود است که قرار است طی هفته های آینده پا به دنیای حقوق جمهوری اسلامی بگذارد. در همین راستا، کانون جنبش نرم افزاری و مرکز پژوهشهای مجلس، در آغاز سلسله جلسات نقد قانون جدید مجازات اسلامی، نخستین جلسه خود را به بررسی فرآیند پیدایش این قانون اختصاص داده اند.
روز چهارشنبه ۲۳ فروردین ماه ۱۳۹۱۱ اولین جلسه از سلسله نشست های نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی در دانشکده ی حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. بازتابی از خلاصه ی این جلسات در چند بخش تقدیم علاقه مندان خواهد گردید. این نشست ها به همت کانون جنبش نرم افزاری و دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی در حال برگزاری است.

نشست اول: سیر تدوین و تصویب
 نخستین نشست نقد قانون مجازات اسلامی با حضور آقایان حجةالاسلام والمسلمین حجة الله فتحی، مدیر گروه تدوین بخش حدود مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، دکتر جواد طهماسبی، مدیر کل تدوین لوایح و برنامه های قوه قضائیه، و حجه الاسلام والمسلمین جلیل محبی، مدیر دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی برگزار گردید.

در ابتدای این نشست، آقای طهماسبی به تبیین فرآیند تهیه لایحه مجازات اسلامی در قوه قضائیه پرداخته و موارد زیر را یاد آور شد:

به موجب بند ۲ اصل ۱۵۸ ق.ا تهیه لوایح قضایی بر عهده قوه قضاییه است.برای انجام این وظیفه در معاونت حقوقی قوه قضاییه اداره تدوین لوایح قضایی وجود دارد.مراحل تدوین لوایح در این اداره از این قرار است:
 ۱۱- انجام نظر سنجی در این خصوص که چه قوانینی نیاز به اصلاح دارند. در چه حوزه هایی با خلاء قانونی مواجه هستیم یا اینکه یک قانون آزمایشی مهلتش تمام شده مانند همین قانون مجازات اسلامی
۲۲- گروهی از افراد روی این لوایح مطالعاتی انجام می دهند که این مطالعات در دو بخش مطالعات تطبیقی و مطالعات فقهی و حقوقی انجام میگیرد. این گروه نهایتا نتیجه مطالعات خود را در قالب پیش نویس لایحه ارائه می دهند.کمیسیونی از قضات دادگاهها و دیوان عالی کشور و وکلا... تشکیل شده و به بررسی این لایحه می پردازند. آنگاه لایحه ای توسط این گروه که به نظر آنان قابل ارائه میباشد تهیه و به دادگستری کل استانها ارسال می شود. از دادگستری ها خواسته می شود گروههایی تشکیل داده و این لایحه را بررسی کنند. علاوه بر این نظرات اساتید حقوقی در دانشگاهها و دانشکده های حقوق و وکلا در کانونهای وکلا و سایر صاحبنظران جمع آوری می شود.
  همان گروهی که در ابتدا به تهیه پیش نویس لایحه اقدام کرده بودند این بار نظرات مختلف را بررسی و لایحه را بر اساس این نظرات اصلاح می کنند.بعد از این مرحله لایحه به رئیس قوه قضاییه داده می شود که ایشان هم نظرات خود را اعمال می کند. پس از آن لایحه به دولت می رود. این بحث مطرح است که آیا دولت می تواند این لوایح را تغییر دهد یا خیر؟ مطابق استفساری که از شورای نگهبان به عمل آمده دولت نمی تواند لوایح قضایی را تغییر دهد. اگر بخواهد تغییر دهد این تغییر باید با نظر رئیس قوه قضاییه باشد.
 وقتی لایحه توسط دولت به مجلس تقدیم می شود به علت تخصصی بودن، این لوایح به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس داده می شود. عمدتا این لوایح به مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی نیز داده می شود که در آنجا هم بررسی های لازم را انجام می دهند.این مراحل عمدتا در مورد لوایح قضایی انجام می شود اما گاهی اینگونه نیست. مثلادر مورد لایحه مجازات اسلامی همه این مراحل به صورت گفته شده طی نشد. بخش حدود وقصاص و دیات آن در مزکز تحقیقات فقهی قم تهیه شد. در مورد کلیات مطالعات بر اساس فرایند طبیعی آغاز شد اما مجلس مصوبه ای را به تصویب رساند که قوه قضاییه باید ظرف ۳ ماه این لایحه را به مجلس تحویل دهد و این امر سبب شد که همه این مراحل در مورد لایحه بطور کامل طی نشود. لایحه مجازات اسلامی اصلا در دولت بحث نشد و به سرعت به مجلس داده شد. در مجلس هم تصویب آن در اجرای اصل ۸۵ ق.ا به کمیسیون حقوقی تفویض شد.
اما نوآوریهای این لایحه عبارتند از:
۱- پذیرش اعتبار امر مختومه در مورد آرای دادگاههای خارجی
۲- پذیرش اصل صلاحیت شخصی منفی
۳- نظام مند شدن مجازاتهای تکمیلی
۴- نظام مند شدن تخفیف مجازات و شروع به جرم
۵- ایجاد تاسیسات جدیدی چون حکم معافیت از کیفر و تعلیق صدور کیفر و مجازاتهای جایگزین زندان و اجرای مجازات زندان تحت نظارت سیستمهای الکترونیکی و مرور زمان و توسعه دادنش به جرائم تعزیری و نظام مند شدن تعدد و تکرار (ماهیتش بطور کلی متفاوت شده)
۶- گنجاندن ادله اثبات دعوا در کلیات
۷- دیگر جرائم بازدارنده نداریم و در قانون جدید فقط شاهد عنوان جرائم تعزیری هستیم
۸- مجازاتها درجه بندی شده
۹- در این قانون نظام خاصی برای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دیده شده
۱۰- مواد جدیدی اضافه شده همچون قاعده دراء
۱۱- مجازات رجم و مجازات ارتداد کلا از این لایحه حذف شد.گفته شده که هر حدی که در قانون ذکر نشده می توان با استفاده از اصل ۱۶۷ به منابع فقهی و فتاوی معتبر مراجعه نمود و آنهارا مستند آن حد قرار داد
۱۲- در مورد دیات هم مصادیق ۶۶گانه دیات حذف شد. بجای آن قیمت دیه هرساله براساس موازین شرعی از سوی قوه قضاییه اعلام می شود.
 
 پس از توضیحات آقای طهماسبی، آقای فتحی نیز به ایراد سخن در خصوص نقش قوه قضائیه در تهیه این لایحه پرداخت. اهم نکات مورد نظر ایشان به قرار زیر است:
 قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰۰ بصورت آزمایشی تصویب شد و تصمیم جدی گرفته شد که ما باید بالاخره یک قانون دائمی در این زمینه داشته باشیم لذا در سه مرحله بحث علمی و پژوهشی را درمورد این قانون بکار بستند:
مرحله اول :
۱- در سال ۷۹۹ تمام قوانین مدنی و کیفری ما از دید آسیب شناسی روانی مورد بررسی قرار گرفت. در امور کیفری اولین قانون همین قانون مجازات اسلامی بود که در دستور کار قرار گرفت، زیرا برای انجام اصلاحات اول باید اشکال را شناخت و آسیب شناسی کرد.
۲- در همان سال ۷۹۹ یک پروژه دیگر انجام شد : احکام مشترک حدود و تعزیرات. بیشتر مواد ق.م.ا ترجمه ای از تحریرالوسیله بود که این امر مشکلاتی را به همراه داشت از جمله ناقص بودن یک متن یا تکرار متون که تفسیرهای متفاوتی را سبب می شد. کاری که انجام شد شناسایی این احکام مشترک بود و بعضی از آنها به بخش کلیات منتقل شد. بخشی از این پروژه در اصلاح ق.م.ا مورد استفاده قرار گرفت.
۳- پروژه دیگر بحث نرم افزاری بود : گنجینه آرا و استفتائات قضایی
 در این نرم افزار تمام استفتائات مراجع بعد از انقلاب جمع آوری شده و خود یک منبع آسیب شناسی به ما داده بود.
 این مرحله اول اقدامی بود که مرکز تحقیقات انجام داد.
مرحله دوم :
  وقتی که معاون توسعه قضایی جدی شد در امر اصلاح ق.م.ا نیاز دید که یک پشتیبانی تئوریک و فقهی داشته باشد. دو بخش را ایجاد کردند تا ماموریت اصلاح ق.م.ا را داشته باشند و آسیب شناسی کنند.
سیاستهای کلی که در این لایحه مورد نیاز بوده و تعریف شده عبارتند از:
۱- لایحه باید جامع باشد و موارد رجوع به فقه به حداقل برسد چون مراجعه به فقه در صورت سکوت و ابهام قانون محل اختلاف است و مشکلات فراوانی ایجاد می کند.
۲- رسایی و شفافیت مواد: بسیاری از مواد در ق.م.ا قابل تفسیر دوگانه هستند بطوریکه می توان حق را به هردو داد.
۳- مواد به نحوی انتخاب و چینش شوند که با سیتستم و نظام کیفری ایران منطبق باشند و قابلیت اجرا داشته باشند.
 اینها سیاستهای کلی بود اما با توجه به ویژگیهای خاص ابواب حدود و قصاص و دیات سیاستهای خاصی هم اتخاذ شد که از جمله آنها موارد زیر است :
در حدود :
 مواد باید بیشتر جنبه ارفاقی داشته باشند و سعی بر این بوده که نظرات سبکتر را در لایحه تاثیر دهیم. این اصل است اما در برخی جاها از این اصل عدول شده مثلا در خصوص زنا و لواط سیاست ارفاقی داریم اما درمورد زنای به عنف اینطور نبوده.
در قصاص :
 حمایت از مجنی علیه.میان جانی و مجنی علیه باید از مجنی علیه حمایت کرد و بحث تساهل و تسامح نسبت به جانی را کمتر داشته باشیم.
در دیات :
 حمایت از مجنی علیه به این صورت که بحث پرداخت دیه از بیت المال تقویت شده و حداقل صدمه به مجنی علیه مدنظر بوده.
 ما خودمان را به تحریر الوسیله محدود نکردیم چون اولا ظرفیت عظیمی در فقه شیعه داریم ثانیا امام (ره) تحریر را برای قانونگذاری تدوین نکرده اند.پس تلاش شد تا حد ممکن از تمام ظرفیت فقه شیعه استفاده کنیم. در یک مسئله تمامی اقوال جمع آوری شد و در شورای علمی گروه بررسی شد و در نهایت قول مناسب با شرایط امروز جامعه برگزیده شد.
 در آسیب شناسی تقریبا عمده متون فقهی دیده شده هم بصورت دیجیتالی (نرم افزار جامع فقه اهل بیت) و هم کتابخانه ای. کتب حقوقی و مقالات و آرای وحدت رویه و نظرات مشورتی اداره حقوقی و جزوات اساتید همه دیده شده.
مرحله سوم :
 مجموع اشکالات مورد بررسی قرار گرفت و وقتی مرحله آسیب شناسی کار تمام شد افراد برای پژوهش فقهی و تنظیم مواد به گروهها تقسیم شده و هرکس مشغول یک بخش کار بوده است. پس از اتمام کار گروهها یک به یک آمده و کار خود را ارائه می کردند. مواد مطرح می شده و هرکس از پیشنهاد خودش دفاع می کرد. وقتی که پیشنهادات عرضه شد ارزیاب ها ارزیابی کرده و نتیجه نهایی به شورای عالی قضایی می آمد، بررسی می شد و وقتی قول مختار انتخاب       می شد جمع بندی و تنظیم و نهایی انجام می گرفت. بعدا چون فاصله میان تحویل لایحه به مجلس (سال ۸۶)تا سال تصویب آن (۹۱) زیاد شد دوباره یک آسیب شناسی کلی از لایحه انجام گرفت.

سخنران پایان این نشست، جناب آقای محبی، رئیس دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس بود. وی در سخنان خود با نگاهی کلی به جایگاه مبانی فکری قانون مجازات اسلامی، به مساله نسبت فقه و قانون پرداخت، که مشمتل بر مسائل زیر بود:

 در حال حاضر در جمهوری اسلامی مهمترین ویژگی قانون ادبیات قانون است یعنی فقه را باید با ادبیات حقوقی وارد قانون کنیم. بهترین مثال در این زمینه قانون مدنی است که ترجمه شرایع است اما با ادبیات حقوقی و میبینیم که بعد از ۸۰ سال همچنان با قوت و قدرت به کار خود ادامه می دهد.
دو ایراد در این لایحه قابل ملاحظه است:
 اول اینکه ادبیاتش فقهی است، حقوقی نیست درحالیکه حقوقی ها می خواهند اجرایش کنند. متن این لایحه اساسا خلاف شرع نیست اما کاملا غیر حقوقی است مخصوصا در قصاص.
 ایراد دوم ایراد اصولی است. با این استدلال که باید از تمامی ظرفیت فقه برای رفع موانع فقهی قوانین استفاده کنیم؛ از مراجع مختلف فتاوای متفاوتی را گرفته و وارد قانون کرده اند درحالیکه قابل پیوستن به هم نیستند. یک قانون فقهی که موضوعات مختلف در یک حوزه را شامل می شود با یک سلسله اصول واحد باید دیده شود در حالی که این قانون خصوصا در بخشهای حدود و قصاص و دیات از اصول مختلف و دیدگاههای متفاوتی تشکیل شده. این روش کاملا غلط است. یک نفر با یکسری اصول واحد البته در یک تیم کارشناسی باید قانون بنویسد. یک روز بعد از تصویب قانون نویسنده قسمت قصاص گفت: ما در قسمت قصاص حکمی آورده ایم که عین آن منتها با حکم دیگری در دیات هست. یعنی دو حکم متعارض که در قسمت دیات آن حکم متعارض حذف شد.
 حقوق یک ادبیات است و برای حقوقدان و قاضی و وکیل و دانشگاه و این جامعه نوشته می شود. این عبارت آقای فتحی که فرمودند این قانون واضح است و در آن از عبارات روشن استفاده شده چندان صحیح به نظر نمی رسد . این قانون بخصوص در قسمت قصاص و دیات بگونه ای نوشته شده که قابل فهم نیست. قانون را باید کسی بنویسد که ادبیات حقوقی بلد باشد.
ق.م.ا جدید حتما مشکل ساز خواهد شد و ما در جزای اختصاصی ۱۱ متوجه    نمی شویم که چه گفته. البته قسمت کلیات و حدود آن خوب است اما قسمت قصاص اساسا قابل دفاع نیست. به عنوان مثال تبصره ۳ ماده ۲۹۱ این قانون قابل فهمیدن نیست. و مواد ۲۹۷ تا ۳۰۱ نمی تواند تصویر روشنی از تداخل جنایت ارائه دهد. در این مواد مصداقی نیست که هم پوشانی نداشته باشد. قانون برای برخی سوالات دو جواب دارد. پیشنهاد داده شده که این قانون خصوصا در قسمت قصاص دوباره اصلاح شود.
 در حوزه قوانین فقهی مهمترین بحث ادبیات فقهی است. در این قانون نوشتار اساسا نوشتار حقوقی نیست.
 البته به عنوان یک  تذکر باید گفت اگر یک حقوقدان فقه بلد نباشد و نتواند فقه بخواند فقط شاخه ها و میوه های حقوق را بلد خواهد بود. وکیل خوبی خواهد شد اما حقوقدان خوبی نخواهد شد. باید فقه و ادبیات حقوقی بلد باشد تا بتواند وارد قانون نویسی شده و موفق عمل کند.
 بحث خسارات درمانی مازاد بر دیه که در حال حاضر عملا دادگاهها حکم می دهند و پرداخت می شود در نسخه ای که برای بررسی به شورای نگهبان داده شد قرار داده نشد بعدا در تنقیح مجلس اضافه شد همراه با اینکه بخش تعزیرات هم به انتهای لایحه مجازات اسلامی اضافه شد و عنوان جرائم بازدارنده حذف شد شمارگان آن تغییر کرد و برخی تغییرات جزئی دیگر هم توسط مجلس اعمال شد.

سپس، آقایان فتحی و طهماسبی به دفاع از لایحه قوه قضائیه پرداختند.
 به گفته آقای فتحی «ما باید در ادبیات حقوقی قوانین ظرفیتهای خود را بسنجیم. متن حدود آسانتر است چون در فقه متن حدود متفاوت با متن قصاص است. روند قانونگذاری در جمهوری اسلامی روند بسیار سختی است و بهتر است که در تصویب قوانین همه زوایا را ببینیم و با توجه به داشته هایمان اقدام کنیم.سعی شده با تمام امکانات و ظرفیتهایی که داشته ایم برای اصلاح قانون اقدام کنیم .در این قانون هر ماده برای خودش پرونده دارد و مستنداتی دارد اما با این وجود نمی خواهیم بگوییم کار بی عیبی تحویل داده ایم.»

آقای طهماسبی نیز ضمن دفاع از لایحه قوه قضائیه، ایراداتی را بر متن نهایی مصوب در کمیسیون حقوقی مجلس وارد دانست. وی اظهار داشت «فرایند تصویب قانون فرایند پیچیده ای است. قانون مقاله نیست و یک نفر آن را نمی نویسد. قانون نویسی مراحل و تشریفات بسیار دارد. قانون یک کل به هم پیچیده است. سعی همه بر این بوده که نکات کارشناسی و دقیق مورد نظر اعمال شود.این حرف درست است که ما نباید در قانون دو مبنا داشته باشیم اما چه اشکالی دارد که ما در تصویب قانون فتاوی مختلف را مورد توجه قرار دهیم؟ در مورد ایرادات وارد بر بخش قصاص هم خود دوستان مصوب باید باشند. نمی توان بدون آنها وارد جزئیات شد.
 اما در مورد بخش کلیات مهمترین ایراد آن درجه بندی کردن مجازاتهاست که  مشکلاتی را برای لایحه ایجاد کرده  از جمله اینکه : ماده ۲۱۵ این قانون می گوید تمام قوانین باید متناسب با این درجه بندی ها تغییر کند. این امر مشکلاتی را در پی دارد : ۱٫ مجازاتها افزایش می یابد .    ۲٫ آیا این درجه بندیها مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام را هم تغییر می دهند یا خیر؟ یعنی ما با دو شکل قانونگذاری مواجه هستیم. دادگاههای ما از همین الان با سوال مواجه هستند.     ۳٫ اصلا بعضی مواد را بی اثر و بی معنا کرده.
 عیب دوم این قانون  این است که چون در مراحل مختلف و جداگانه در آن تغییراتی اعمال شده ما شاهد یکپارچه و منسجم نبودن بخش کلیات و برخی تناقضات هستیم که یک جایی خود را نشان خواهد داد.»
 
 لازم به یادآوری است: نشست های بعدی نقد قانون مجازات در حوزه مبانی، جزای عمومی و جزای اختصاصی، طی هفته های آینده با حضور اساتید مطرح برگزار خواهد شد. منتظر اعلامیه های کانون باشید.

=================================================================================

نقد قانون جدید مجازات اسلامی (نشست دوم: مبانی و کلیات)

نویسنده: مریم نورانی - زهرا ساکیانی

اختصاصی تبصره:
 دومین نشست از سلسله نشستهای نقد و بررسی قانون جدید مجازات اسلامی، روز سه شنبه ۲۹ فروردین ۱۳۹۰ در دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. در این نشست، که با همکاری کانون جنبش نرم افزاری و مرکز پژوهشهای مجلس برگزار گردید، آقایان دکتر محسن برهانی و دکتر فیروز محمودی جانکی، به بررسی مبانی و کلیات قانون جدید پرداختند. آقای دکتر شیری نیز با حضور در این نشست، نقطه نظراتشان را در پایان جلسه بیان کردند.
 آنچه در پی می آید، گزارشی است از این نشست. برای اطلاع از مشروح این جلسه، فایل صوتی آن را گوش کنید.

دکتر برهانی :
سازواری یا عدم سازواری زیر بنا با روبنا
 سوالی که در ابتدای بحث قابل طرح است این است که «آیا نظام حقوق کیفری باید از یک نظریه خاص تبعیت کند یا  خیر؟»
 بنیان هایی وجود دارد که بر اساس آنها حقوق کیفری شکل می گیرد و این بنیان ها در نظام های مختلف، متفاوت است. گفته می شود دو دسته سیاست کیفری وجود دارد:
۱- علمی: که مبتنی بر تجربه و مشاهده است.
۲۲- ارزشی: که در آن بنیان های فکری وجود دارد که باید نظام مبتنی بر آن باشد حتی اگر بعضی نتایجش مورد انتقاد باشد.
رویکرد قانون مجازات یک رویکرد فقهی است که یکی از بنیان های مورد پذیرش در نظام ماست.
 حال سوال که مطرح است این است که منظور از فقه چیست؟ کدام فقه ملاک است؟ در نظر رهبری که به شورای نگهبان ارائه شده آمده است که در امور کیفری باید نظر ولی فقیه ملاک باشد و اگر نظری نداشت باید به نظر امام در تحریرالوسیله رجوع شود.
 پذیرش چند رویکرد فقهی در قانون موجب عدم یکدستی مواد قانونی می شود، در حالیکه این مزیت را دارد که می توان بهترین نظر را انتخاب کرد. پذیرش یک رویکرد فقهی باعث یکدستی کلیت قانون خواهد شد ولی قابلیت استفاده از نظرات مثبت سایرین را ندارد.
 با نگاهی کلی به قانون مجازات اسلامی مشاهده می شود که یک منطق مشخص بر کلیت قانون حاکم نیست و معیار انتخاب فتاوای مختلف در مسائل مختلف روشن نیست. به عبارتی دغدغه قانونگذارمعلوم نیست( دغدغه مسائل حقوق بشری بوده یا کم شدن اعدام یا استفاده از تاسیسات جدید جهت پر کردن خلاها یا کارامدی و ناکارامدی یا…)
  مثلا در لواط مجازات فاعل منوط به احصان شده است. گویا اینجا دغدغه قانونگذار کم کردن اعدام بوده است. اما همین قانونگذار در ماده ۲۷۸ و ۲۸۸ دو جرم با مجازات اعدام ایجاد می کند: افساد فی الرض و بغی، و افساد را به گونه ای تعریف می کند که می تواند اعدام های کشور را به دو برابر آمار کنونی افزایش دهد. این در حالی است که امام (ره) و مشهور فقهای شیعه، افساد را جرم جداگانه ای نمی دانند.
 قانونگذار تمایل داشته خسارت مازاد بر دیه را در قانون پیش بینی کند. اما شورای محترم نگهبان بنا بر نظر مشهور مخالفت می کند. حال سوال این است که چرا در رابطه با افساد از نظر مشهور تبعیت نشده است؟
 اینکه قانون جدید نسبت به قانون قبلی چندین گام به جلو دارد، غیر قابل انکار است. اما چون موضوع ما نقد قانون است به این مسائل می پردازیم.

یکی دیگر از موارد قابل بحث، حذف مجازات های بازدارنده در قانون جدید است. یعنی مجازاتی که حرمت اولیه شرعی ندارد و به خاطر مصالح اجتماعی، حکومت امری را ممنوع می کند.
 مجازات بازدارنده یعنی ممنوع کردن عملی که حکم اولیه اش اباحه است. طبق تئوری حضرت امام که در ساختار نظام سیاسی کشور ما پذیرفته شده، اگر مصلحت اقتضا کند فقیه مبسوط الید می تواند در امور دخالت کند و حکم اولیه شرعی را به خاطر مصلحت موقتا تغییر دهد. (مقام معظم رهبری هم به این نکته دقیق اشاره کردند که مصوبات مجمع تشخیص مصلحت باید مقید به زمان باشد و نمی توان حکم اولیه شرعی را تا ابد تغییر داد.)
 حال اگر حکومت خواست مجازات بازدارنده ایجاد کند و حکم اولیه را تغییر دهد، باید این عملش را در سه مرحله توجیه کند:
۱- عمل مباح با مصلحتی از مصالح اجتماعی در تزاحم است.
۲- مصلحت اجتماعی غیر قابل اجتناب است.
۳- حکم اولیه را باید به طور موقتی تغییر داد.
 حذف مجازات بازدارنده یعنی دادن اختیارات مطلق به قانونگذار. منظور این است که هر نظامی اختیارات قانونگذارش را با امری محدود می کند. مثلا در غرب معیار جرم انگاری “لاضرر” است. اما ما که در جرم انگاری از بستر دینی وارد می شویم، چگونه می خواهیم قانونگذار را مقید کنیم؟!
 به هر روی بهتر بود مجازات بازدارنده باقی می ماند و قانونگذار را ملزم می کردیم که اگر خواستید مباح را ممنوع کنید باید لایحه توجیهی بنویسید و شورای محترم نگهبان هم چون بنا به تفسیر خودشان باید مطابقت قوانین را با احکام اولیه تایید کنند، نباید تصویب کنند و قانون باید به مجمع تشخیص برود و با رعایت شروط سه گانه فوق تصویب شود.

دکتر محمودی:
نظام کیفر دهی در قانون جدید

در حقوق کیفری بخشی از بحث متمرکز است بر جرایم و بخشی بر مجازات ها. اما متاسفانه در باب مجازات تمرکز نظری کمتری وجو دارد. بسیاری از نظام های کیفری در این نیمه قاضی را تنها می گذارند. مثلا مجازات درجه ۶ است و قاضی می تواند یک درجه تخفیف دهد. اینها چگونه است؟
 سیاست کیفری همواره از یک قلسفه مشخص کیفری تبعیت نمی کند، چون می خواهد به نیازهای جامعه پاسخ دهد و این عمل گرایی باعث می شود که گاهی فقط از یک نظریه تبعیت نکند. در حوزه تقنین قانونگذار تحت تاثیر عوامل مختلفی است. اما به هر حال باید در نظر داشته باشد که “مجازات چیست” و “برای چه هدفی مجازات می کند”
 بعضی نظام های کیفری هیچ اشاره ای به هدف نمی کنند. بعضی اهداف را بیان می کنند ولی نمی گویندکدام مقدم است. و بعضی نظام ها اولویت ها را هم مشخص می کنند.

در قانون جدید نشانه های متعددی می توان یافت که در مواد مختلف قانونگذار چه اهدافی را دنبال کرده. با نگاه به مواد قانون می بینیم که قانونگذار بر رویکرد اصلاحی تمرکز کرده است. در مجازات های تکمیلی مشخصا از اصلاح یاد می کند. عنوان های مجازات های تکمیلی، رویکرد اصلاحی و تا حدی تامینی دارد. اساس پذیرش نظریه تقصیر است اما وقتی به توزیع مجازات ها می رسد، تاکید را بر اصلاح می گذارد. یعنی قاضی باید مجرم را مقصر و مستحق تعیین کیفر بداند اما رویکرد اصلاحی هم وجود دارد. اتفاقی که افتاده این است که قانونگذار هر دو نظریه کیفری را مفید دانسته و پیش بینی کرده است. مشکل این است که گاه امکا ن ایجاد تعارض بین رویکردهای پیش بینی شده وجود دارد و در همین موارد است که قانونگذار با تعیین مبنا می تواند کمک کند.
 قانونگذار در باب حدود تصریح به حد رجم نکرده اما در سه جای دیگر کلمه “رجم” را به کار برده است و در ماده۲۲۰گفته در مواردی که در این قانون نیامده به اصل ۱۶۷ و فتوای رهبری مراجعه می شود، در حالیکه در پیش نویس قانون گفته شده بود: اگر اعمال این مجازات موجب تنفیر از دین بشود، می توان آن را به مجازات دیگری تبدیل کرد. از ظاهر مواد قانون این گونه بر می آید که این مجازات ممکن است در موردی اجرا شود و در مورد دیگری اجرا نشود. به نظر این رویکرد مثبت است. ظاهرا قانونگذار پذیرفته که مجازات مفهومی عصری دارد و برداشت عمومی از مجازات باید در مرحله قانونگذاری و قضا مورد توجه قرار گیرد. قانونگذار تلاش کرد از همه امکانات موجود استفاده کند تا به نظام ضمانت اجراها تنوع دهد تا بتواند به اهدافی که برای مجازات تعیین کرده، برسد.

قانون جدید پذیرفته که مجازات پدیده ای اجتماعی است و بر این مبنا محرومیت از حقوق اجتماعی را مجازات تلقی کرده است. نتیجه آن که کارآمدی در قانون جدید به شدت مورد توجه قانونگذار بوده،صرف نظر از این که در دستیابی به این هدف تا چه میزان موفق بوده است. این که اهداف مجازات در قانون ذکر شود همواره با انتقاداتی هم مواجه بوده. مثلا گفته شده قضات در مقام اجرا ضرورتا به این اهداف توجه نمی کنند. اما در رسیدگی های عالی این نگاه به قضات امکان نقد حکم را می دهد. لذا این روش ضرورتا مشکل را حل نمی کرد ولی چارچوب متقن تری ارائه می داد. یکی از مزایای این قانون این است که در ماده ۱۸ به عواملی اشاره کرده که قاضی باید به آنها توجه کند (ضمن این که امثال این موارد در مواد دیگر این قانون و قانون تعزیرات و قوانین متفرقه آمده است). این ماده در کلیت قاضی را راهنمایی کرده که مجازات را چگونه تعیین کند. نکته ای که وجود دارد این است که اینجا قانون آیین دادرسی کیفری می تواند به ما کمک دهد که آیا امکان نظارت بر تصمیمات قضایی در تعیین کیفر هست یا نه. یکی  از امکانات نظارتی بر تصمیمات دادگاه بدوی در نظام ما، موارد اعاده دادرسی است و در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب نیز در مواردی اشاره شده، است اما در غالب موارد چنین امکانی پیش بینی نشده. نظام و سیستم کیفری نمی تواند همه اختیارات را در تعیین کیفر به دادگاه های بدوی دهد. پس چگونه می توان محکومیت ها را کنترل کرد؟ خصوصا در این قانون که اختیارات در مواردی قاضی وسیعتر شده (ولی ضابطه مند است). به خصوص در کشور ما که تعیین کیفر وابسته است به شخص قاضی. و این یکی از اشکالاتی است که به خصوص در باب تجدیدنظرخواهی در مراجع بالاتر می توانست پیش بینی شود.